p : 100~100

줄 : 15~32

(2) 근로수당의 중복지급 가부

1) 노동부의 유권해석

1주간 연장근로는 법정근로시간 40시간에서 12시간까지만 인정되고 있어(근기법 제53조 제1항), 근로자가 40시간 이외 12시간 연장근로를 하고 휴일에 추가근무하는 경우, 추가로 근무하는 것이 근로기준법 제53조 제1항을 위반하는지, 이 때 시간외근로수당을 중복지급(연장근로수당, 휴일근로수당)해야 되는지 논란이 있었고, 노동부는 휴일근로는 1주간 연장근로에 해당하지 아니하여 근로기준법 위반의 문제는 발생하지 아니한다고 유권해석을 하고 있었다.

2) 종전 판례

휴일 근로와 시간외 근로가 중복되는 경우에는 휴일 근로에 대한 가산임금과 시간외 근로에 대한 가산임금을 각각 가산하여 산정하여야 한다고 하여 휴일에 1일 8시간을 초과하는 근로에 대하여는 가산임금을 합산하여야 한다고 판시하였으나, 휴일근로가 1주간 연장근로에 해당하는지 여부에 대하여는 판단하지 아니하였다(대판 1991.3.22. 90다6545).

3) 전합 판례

구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 규정의 내용과 체계 및 취지, 법률 규정의 제⋅개정 연혁과 이를 통해 알 수 있는 입법 취지 및 목적, 근로관계 당사자들의 인식과 기존 노동관행 등을 종합적으로 고려하면, 휴일근로시간은 구 근로기준법 제50조 제1항의 ‘1주간 기준근로시간 40시간’ 및 제53조 제1항의 ‘1주간 연장근로시간 12시간’에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 구 근로기준법상 휴일근로시간은 1주간 기준근로시간 및 1주간 연장근로시간에 포함되지 않는다고 보아야 하므로, 당연한 논리적 귀결로 휴일근로에 따른 가산임금과 연장근로에 따른 가산임금은 중복하여 지급될 수 없다(대판 2018.6.21. 2011다112391(전합)).

(2) 구법하에서의 근로수당의 중복지급 가부

1) 노동부의 유권해석

1주간 연장근로는 법정근로시간 40시간에서 12시간까지만 인정되고 있어(근기법 제53조 제1항), 근로자가 40시간 이외 12시간 연장근로를 하고 휴일에 추가근무하는 경우, 추가로 근무하는 것이 근로기준법 제53조 제1항을 위반하는지, 이 때 시간외근로수당을 중복지급(연장근로수당, 휴일근로수당)해야 되는지 논란이 있었고, 노동부는 휴일근로는 1주간 연장근로에 해당하지 아니하여 근로기준법 위반의 문제는 발생하지 아니한다고 유권해석을 하고 있었다.

2) 종전 판례

휴일 근로와 시간외 근로가 중복되는 경우에는 휴일 근로에 대한 가산임금과 시간외 근로에 대한 가산임금을 각각 가산하여 산정하여야 한다고 하여 휴일에 1일 8시간을 초과하는 근로에 대하여는 가산임금을 합산하여야 한다고 판시하였으나, 휴일근로가 1주간 연장근로에 해당하는지 여부에 대하여는 판단하지 아니하였다(대판 1991.3.22. 90다6545).

3) 전합 판례

구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 규정의 내용과 체계 및 취지, 법률 규정의 제⋅개정 연혁과 이를 통해 알 수 있는 입법 취지 및 목적, 근로관계 당사자들의 인식과 기존 노동관행 등을 종합적으로 고려하면, 휴일근로시간은 구 근로기준법 제50조 제1항의 ‘1주간 기준근로시간 40시간’ 및 제53조 제1항의 ‘1주간 연장근로시간 12시간’에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 구 근로기준법상 휴일근로시간은 1주간 기준근로시간 및 1주간 연장근로시간에 포함되지 않는다고 보아야 하므로, 당연한 논리적 귀결로 휴일근로에 따른 가산임금과 연장근로에 따른 가산임금은 중복하여 지급될 수 없다(대판 2018.6.21. 2011다112391(전합)).

4) 검 토

법적 안정성을 고려하여 1주 40시간을 초과하는 근로를 연장근로로 보지 아니하는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령에 대한 전합판결의 설시는 법 해석의 한계를 뛰어넘는 문제가 있어, 다소 혼란스러운 결과가 발생하더라도 법정근로시간을 초과하는 휴일근로는 연장근로라고 하는 것이 타당하다.

p : 374~374

줄 : 17~23

(3) 단체협약의 법적 성질

단체협약은 계약적 성질과 규범적 성질을 가지고 있는데 이를 단체협약의 이중적 성질이라 한다. 단체협약의 이중적 성질 중 어느 것을 강조하느냐에 따라 계약설과 법규범설로 나뉜다. 법규범설은 국가가 정책적 목적으로 계약에 법규범적 효력을 인정한 것이라는 수권설과 단체협약의 효력은 국가법으로부터 수권된 것이 아니라 노동조합의 의사에 기초한 것이라는 것을 강조하는 집단규범 계약설이 대립한다. 생각건대 단체협약은 노사당사자 간의 자주적 합의에 의하여 성립되는 사법상의 계약에 불과하며 국가가 법률의 규정에 의하여 규범적 성질을 내용으로 하는 법적 효력을 부여하기 때문에 규범적 성질을 갖는다고 보는 수권설이 타당하다.

(3) 단체협약의 법적 성질

단체협약은 계약적 성질과 규범적 성질을 가지고 있는데 이를 단체협약의 이중적 성질이라 한다. 단체협약의 이중적 성질 중 어느 것을 강조하느냐에 따라 계약설과 법규범설로 나뉜다. 계약설은 국가가 정책적 목적으로 계약에 법규범적 효력을 인정한 것이라는 수권설과 단체협약의 효력은 국가법으로부터 수권된 것이 아니라 노동조합의 의사에 기초한 것이라는 것을 강조하는 집단규범 계약설이 대립한다. 생각건대 단체협약은 노사당사자 간의 자주적 합의에 의하여 성립되는 사법상의 계약에 불과하며 국가가 법률의 규정에 의하여 규범적 성질을 내용으로 하는 법적 효력을 부여하기 때문에 규범적 성질을 갖는다고 보는 수권설이 타당하다.

p : 423~424

줄 : 33~2

3) 준법투쟁의 쟁위행위 해당여부

① 학 설

㉠ 사실정상설

쟁의행위는 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것인바 동 업무를 통상적으로 제공하여 온 사실상의 업무로 이해하여 준법투쟁은 쟁위행위에 해당한다는 견해이다.

㉡ 법률정상설

업무를 법률 등에 규정된 업무로 보아 준법투쟁은 쟁의행위에 해당하지 아니한다는 견해이다.

3) 준법투쟁의 쟁위행위 해당 여부

① 학 설

㉠ 사실정상설

업무의 정상적 운영이란 적법 여부를 불문하고 사실상 관행화되어 있는 평상시의 운영을 의미하므로, 준법투쟁은 쟁의행위에 해당한다는 견해이다.

㉡ 법률정상설

업무의 정상적인 운영은 적법한 운영을 의미하므로 적법한 업무의 운영을 방해하는 준법투쟁은 쟁의행위이지만, 위법한 업무운영을 방해하는 것은 쟁의행위가 아니라는 견해이다. 

p : 16~16

관련 핵심문제

번호 : 01

01 헌법 제32조 근로의 권리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 최저임금제의 시행은 헌법상 근로의 권리에 명시된 내용이다.

② 국가유공자의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.

③ 헌법재판소는 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적 · 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 대하여 외국인의 기본권 주체성을 인정한다.

④ 헌법재판소는 인간의 존엄성을 보장하기 위한 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리에 대하여 외국인의 기본권 주체성을 인정한다.

⑤ 헌법재판소는 건강한 작업환경 및 일에 대한 정당한 보수 등을 요구할 수 있는 권리가 근로의 권리에 포함되는 것으로 본다.

[해설]

국가에 대해 고용증진을 위한 사회적 · 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성이 인정된다(헌재 2007.8.30. 2004헌마670).

01 헌법 제32조 근로의 권리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 최저임금제의 시행은 헌법상 근로의 권리에 명시된 내용이다.

② 국가유공자 · 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.

③ 헌법재판소는 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적 · 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 대하여 외국인의 기본권 주체성을 인정한다.

④ 헌법재판소는 인간의 존엄성을 보장하기 위한 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리에 대하여 외국인의 기본권 주체성을 인정한다.

⑤ 헌법재판소는 건강한 작업환경 및 일에 대한 정당한 보수 등을 요구할 수 있는 권리가 근로의 권리에 포함되는 것으로 본다.

[해설]

② ​우선적인 근로의 기회를 부여받는 대상자는 '국가유공자', '상이군경', 그리고 '전몰군경의 유가족'이라고 보아야 하므로, 국가유공자의 가족은 위 헌법 조항에 의한 보호대상에 포함되지 않는다(헌재 2012.11.29. 2011헌마533). 

③⋅④ 국가에 대해 고용증진을 위한 사회적 · 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성이 인정된다(헌재 2007.8.30. 2004헌마670).

p : 62~62

줄 : 13~14

Ⅱ. 구체적 내용 

1. 사용자가 근로자에게 지급하는 금품

① 임금은 사용자가 지급하는 것이므로 사용자가 아닌 제3자가 지급하였다면 임금이 아니다.

② 손님으로부터 받는 봉사료 또는 팁은 임금이 아니다.

③ 다만, 봉사료 팁을 사용자로부터 일단 받은 후 이를 나중에 근로자에게 분배하는 경우에는 임금이라 볼 수 있다(대판 1992.4.28. 91다8104).

④ 사용자가 지급하는 금품은 금전뿐만 아니라 물건 또는 이익도 포함하는 것이며 현실적인 수수뿐만 아니라 널리 이익의 제공도 포함된다.

Ⅱ. 구체적 내용 

1. 사용자가 근로자에게 지급하는 금품

① 임금은 사용자가 지급하는 것이므로 사용자가 아닌 제3자가 지급하였다면 임금이 아니다.

② 손님으로부터 받는 봉사료 또는 팁은 임금이 아니다.

③ 다만, 봉사료 팁을 사용자가 고객으로부터 일단 받은 후 이를 나중에 근로자에게 분배하는 경우에는 임금이라 볼 수 있다(대판 1992.4.28. 91누8104).

④ 사용자가 지급하는 금품은 금전뿐만 아니라 물건 또는 이익도 포함하는 것이며 현실적인 수수뿐만 아니라 널리 이익의 제공도 포함된다.