현재까지 유지된 간통죄는 개인의 성적 자기결정권에 대한 침해와 동시에 부부의 화해보다는 이혼을 조장해온 측면이 있으며, 현실적으로 실효성이 사라진 법을 존치하는 것보다 는 시대의 변화에 맞게 민사적 처벌을 통한 피해보상 쪽으로 변화하는 것이 올바르다고 본다. 또한 국가가 개인의 도덕과 윤리 문제에 법의 잣대를 들이대는 것은 합당하지 않다. 간 통죄 자체가 구시대의 산물이고 시대 변화에 따라 사문화돼 폐지되는 것이 올바른 수순이다. 특히 개인의 성관계는 국가 가 개입할 문제가 아니라 당사자 간에 풀어야 할 사안이다.

세계의 많은 나라에서는 간통죄가 이미 없어진 지 오래이 며, 우리나라는 이혼이 인구 1,000명당 6.8명 수준을 넘게 되었음에도 우리에게만은 유독 간통죄라는 죄를 유지할 이유 가 있을까? 또한 간통죄가 협박이나 위자료를 받기 위한 수 단으로 악용되는 사례가 많을 뿐 아니라 가정이나 여성 보호 를 위한 실효성도 의문이다.

박한철·이진성·김창종·서기석·조용호 재판관은 위헌 의견에서 “간통죄는 과잉금지원칙에 반해 국민의 성적 자기 결정권과 사생활의 비밀 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위 반된다”고 판시했다. 이들 재판관은 “세계적으로 간통죄가 폐지되고 있는 가운데 간통죄에 대한 국민의 인식이 더 이상 일치하지 않는다”며 “혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로 운 의지와 애정에 맡겨야 한다”고 강조했다.

“혼인은 법이라는 제도의 아래 부부가 계약을 맺는 과정” 이라며 법적 효력이 있는 계약 관계에서 이를 파괴하는 부당 한 행위인 간통에 대해 법적 처벌을 받는 것은 마땅하다. 게 다가 나라별로 문화가 다르고 결혼 또한 그 나라의 관습과 문화를 반영하는데, 간통죄 위헌을 결정하는 데 세계적 흐 름을 반영하는 것은 부당하다. 국가는 약자, 배신당한 사람 을 보호해야 할 책임이 있다. 개인의 권리를 존중하는 것도 중요하지만, 그건 어디까지나 남에게 피해를 주지 않는 범위 여야 한다.

이에 더해 간통은 배우자에 대한 모독으로 봐야 하며, 결 혼이 쉬운 결정이 아닌 만큼 그에 따른 처벌 규정이 있어야 한다. 간통죄는 간통이 잘못됐다는 인식을 보다 강하게 심어 주는 법이므로 우리 사회의 도덕적 수준이 성숙하지 않은 상 태에서 간통죄를 폐지하면 안 된다. 부득이 간통죄를 폐지하 더라도 민사상 보완적인 법 제도를 마련해놓은 뒤 폐지하는 게 맞는 순서이다.

이정미·안창호 헌법재판관은 “간통은 일부일처제에 기초 한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족 공동체의 유 지·보호에 파괴적 영향을 미치는 행위”라며 “개인의 성적 자 기결정권 보호 영역에 포함되지 않는다”고 전제했다. 이들은 “간통죄 폐지는 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 우리 사 회에서 성도덕 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 가족 공동 체의 해체를 촉진시킬 수 있다”고 지적했다.